ReF: Concorrência n" 02198
MÁXIMO MARTINS DA CRUZ ENGENHARIA E COMÉRCIO S/A, já devidamente qualificada no procedimento licitatório em epígrafe, assistido por seu representante, assistido de seu advogado, vem, respeitosamente, perante V. Sa., com fundamento no art. 109, 1, "a", da Lei 8.666/93, interpor RECURSO contra a r. decisão que inabilitou-a para o certame referenciado, consubstanciado nas razões anexadas.
Outrossim, requer-se que V. Sa. receba o presente recurso no efeito suspensivo, como determina o § 20 do artigo 109 retro citado, e, a seguir, se digne a reconsiderar a r. decisão recorrida como lhe faculta o § 4' do mesmo dispositivo legal.
Caso V. Sa. haja por bem manter a r. decisão recorrida, requer seja o presente recurso informado e encaminhado à autoridade superior para conhecimento e deliberação.
Máximo Marti
Re grí S
OABO 89.658
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As conclusões da douta Comissão, contudo, são equivocadas, como se demonstrará nos tópicos subsequentes.
A recorrente atendeu a todas as exigências editalícias, inclusive a comprovação de execução anterior de serviços similares aos elencados no item 3.4.5. do Edital. indicados na decisão recorrida, como restará patente a seguir, sendo insustentável a decisão que inabilitou-a, inclusive pela insuficiência de sua fundamentação.
2
De fato, a decisão da Comissão de Licitação limita-se a singela afirmação de Me não atenderem os requisitos do item 3.4.5 do edital - na forma constante do quadro para a soma dos Atestados de Capacidade Técnica, anexo a esta
ata e relacionadas como a seguir: Máximo Engenharia, os itens de 1 a V; No
quadro anexado a única informação constante é a quantidade infimia de cada serviço
que deveria ser comprovada pelos licitantes, não havendo qualquer menção às razões
de desconsideração de qualquer atestado apresentado.
Como se vê, os motivos em que se funda a decisão supra transcrita não foram cientificados à recorrente. A defesa de seus direitos restou, destarte, cerceada. A inabilitação é, portanto, inválida por desmotivada.
Com efeito, encontra-se há tempos consagrada na doutrina e na jurisprudência a Teoria dos Motivos Determinantes, segundo a qual a Administração Pública (e os agentes que a representam) ficam vinculados aos motivos alegados para expedição do ato administrativo. A conformidade do ato com as normas aplicáveis deve ser verificada em face dos motivos oportunamente alegados e não de outros.
"A teoria dos motivos determinantes funda-se na consideração de que os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Tais motivos é que determinam e justificam a realização do ato, e, por isso mesmo, deve haver perfeita correspondência entre eles e a realidade. Mesmo os atos discricionários, se forem motivados, ficam vinculados a esses motivos como causa determinante de seu cometimento e sujeitam-se ao confronta da existência e legitimidade dos motivos indicados. Havendo desconformidade entre os motivos determinantes e a realidade, o ato é inválido." (Direito Administrativo Brasileiro, 15' Edição, Editora Revistados Tribunais, pág.. 176)
Confira-se, ainda, a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello sobre o princípio da motivação:
A motivação deve ser prévia ou contemporânea à expedição do ato.
É que se fosse dado ao Poder Público aduzi-los apenas serodiamente, depois de impugnada a conduta em Juízo, poderia fabricar razões da Ho, "construir" motivos que jamais ou dificilmente se saberia se eram realmente existentes ou se foram deveras sopesados à época em que se expediu o ato questionado." (Elementos de Direito Administrativo, 2 a Edição, Ed. Revista dos Tribunais, pág. 67 e 69 -grifou-se)
. princípio em pauta encontra sede na Constituição Federal.
Mas não é só.
Como é cediço não é qualquer motivo que se presta a caracterização daquela motivação exigida pela Constituição.
A motivação tem que ser minimamente clara para que o administrado possa encontrar os fatos e atos imputados como desconformes a lei, ou, no caso, ao edital, de modo a possibilitar-lhe o pleno exercício de seu direito de ampla defesa.
0 art. 93, X, da Constituição Federal restaria letra morta se a Administração Pública pudesse ser genérica a ponto de poder variar posteriormente a motivação dos seus atos.
Do que valeria impor a obrigação de que os atos administrativos sejam motivados, se a Administração Pública pudesse, ao depois, alterar tal motivação?
Forçoso concluir-se que, possível a alteração, motivar ou não o ato não faria diferença nem teria finalidade alguma; até porque ninguém saberia se a motivação externada é a verdadeira causa de decidir ou se não é outra que ficou oculta (e que será revelada em outra oportunidade, se conveniente).
A motivação seria inútil, inócua, bem como a disposição constitucional que a exige.
No caso em exame, é a falta de qualquer motivação que aponte quais os supostos específicos vícios que levariam a inabilitação da recorrente que inquina de invalidade o ato recorrido.
0 descabimento do ato recorrido evidencia-se ainda mais quando constata-se que os itens indicados para fundamentar a inabilitação da recorrente foram de fato atendidos como se demonstra nos tópicos seguintes.
5
0 ATENDIMENTO DO ITEM 3.4.5 DO EDITAL
"Comprovante de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com a obra objeto desta licitação, constituído de:
1. Execução de tubulões com mais de 10 m de profundidade e fuste armado;
11. Execução de estrutura em concreto armado, por concretagem. contínua, com volume maior ou igual a 100 m3;
111. Execução de estrutura em concreto armado com resistência mecâmica maior ou igual a 35 MPa;
IV. Execução de estrutura em concreto armado com resistência mecânica maior ou igual a 50 MPa;
V. Utilização de aço CP-190 RB para execução de estrutura em concreto protendido superior a 25% do quantitativo do anexo VI deste edital.
3.4.5.1. A comprovação de compatibilidade será aferida mediante a apresentação de pelo menos um atestado de execução de serviços correspondentes a, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) do quantitativo dos serviços elencados nos incisos 1 a IV do item 3.43, constantes do Anexo VI deste edital.
3.4.5.2. A comprovação mediante o atestado de que trata o subitem 3.4.5.1 poderá ser distinta para cada serviço relacionado no item 3.4.5.
3.4.5.3. A comprovação de que trata o subitern 3.4.5 será processada mediante apresentação de atestado de capacidade técnica emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado, devidamente registrado no CREA competente, ou a certidão a ele correspondente, referente a obra realizada em qualquer época ou lugar e integrante do acervo técnico atual da empresa, caracterizando a execução de obra sem irregularidades.
3.4.5.4. 0 acervo técnico da empresa é o somatório dos acervos técnicos dos profissionais da mesma."
0 suposto desatendimento do item 3.4.5 do edital pela recorrente, segundo o entendimento da douta Comissão de Licitação, só pode se fundar na desconsideração da execução anterior de serviços, não idênticos, mas similares aos nele elencados, o que, sem dúvida, não é comportado pela legislação vigente.
A interpretação adotada pela r. decisão recorrida, assim, aparentemente apoia-se exclusivamente na LITERALIDADE do dispositivo editalício acima transcrito.
Sabe-se, porém, que "implementar uma regra de Direito não é homenagear exteriormente a sua dicção, mas dar satisfação a seus propósitos" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de Direito Administrativo, Ed. Revista dos Tribunais, 2a edição, pg. 30).
A interpretação que a decisão recorrida adota decorre, data vênia, de leitura isolada do aludido dispositivo. Vêm a pelo, pois, antes de mais, trazer a posição da melhor doutrina sobre a chamada "interpretação literal".
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Conquanto a Administração Pública possa estipular exigências para comprovação da capacidade técnica dos interessados para suportar os encargos que decorrerão do futuro contrato, deve, evidentemente, observar os limites fixados na Constituição Federal e na legislação infra-constitucional para essa aferição.
0 texto constitucional prescreve que a conferência desta aptidão nas licitações públicas se restringe a "exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações" (art. 37, XXI).
Dando concreção ao preceito constitucional, a Lei Federal W 8.666/93 fixou como será comprovada a capacidade técnica dos interessados nos certames licitatórios.
0 art. 30 da Lei Federal supra referida, seu inciso II, § 1' e inciso 1, têm a seguinte redação:
II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequado e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos:
E o § Y da mesma norma dispõe:
Entendeu, contudo, a Comissão de Licitação que a recorrente não comprovou capacidade técnica, mencionando apenas não terem sido atendidos os quantitativos 111111MIos exigidos para os serviços elencados no item 3.4.5, provavelmente por entender que apenas atestados referentes a serviços idênticos aos constantes do edital se prestariam àquela comprovação.
Acontece, entretanto, que a exigência editalícia em tela, não comporta esta condição em termos de exclusividade, sob pena, como já se viu, de confronto direto com os mandamentos constitucionais e legais aludidos.
A única interpretação harmoniosa e permitida, à luz das normas que regem o certame, é a de que se admite a comprovação da execução anterior de serviços similares aos elencados no item 3.4.5.
A indicação dos serviços que se pretende ver comprovados para caracterizar a aptidão do licitante só pode ser tomada como paradigma da complexidade técnica dos serviços cuja execução anterior deve ser comprovada.
As características técnicas dos serviços prestados pela recorrente são, sem sombra de dúvida, similares, de complexidade igual ou superior aos abrangidos pelo objeto da licitação.
De outra parte, obviamente não se pretende, nem se pode pretender que os licitantes demonstrem terem prestados os serviços mencionados exclusivamente mediante a comprovação de anterior execução de serviço idêntico. Isto seria impensável eis que, além de extremamente restritivo e afastado da lei, destoa até mesmo da lógica.
9
Celso Antônio Bandeira de Mello analisou questão similar (execução de obras anterior em favela) em mandado de segurança:
Ou seja: o primeiro conjunto habitacional em favelas nunca poderia ter sido realizado porque, até então, nunca havia sido feito e, de conseguinte, ninguém - de acordo com o ridículo critério da Confissão - estaria habilitado para fazê-lo. Logo, seria impossível urbanização em favelas!
Mesmo que, por um fenômeno explicável, derrogador da lógica, fosse concebível um. segundo conjunto habitacional em favelas - sem jamais ter ocorrido um primeiro - ainda assim, este segundo conjunto não poderia ser licitado. Isto porque só quem houvesse participado do primeiro (o que inexistiria) é que estaria habilitado a efetuá-lo e, pois, só ele poderia pretender efetuá-lo! Ninguém mais estaria em condições de com ele disputar.
E, se por desgraça -. quem se houvesse engajado no primeiro tivesse encerrado suas atividades no ramo, nunca mais seria possível realizar conjuntos habitacionais em favelas. Com efeito, seria esperar demais que se repetisse aquele fenômeno inexplicável, derrogador da lógica, que houvera permitido a existência de uma segunda obra sem a existência da primeira, e, pois, de sujeito habilitado a construir esta segunda, graças à experiência resultante da execução da primeira e inexistente
obra!" (Celso Antônio Bandeira de Mello, Mandado de Segurança n' 412/96, 6' Vara da Fazenda Pública da Comarca de São Paulo)
"Mas, mesmo prescindindo dos obstáculos levantados pela lógica ao "critério" adotado pela Egrégia Comissão, outro se lhe antepõe inapelavelmente. A saber: de acordo com o critério adotado, engenheiros ou empresas que ainda não houvessem efetuado conjuntos habitacionais em favelas, jamais poderiam vir a efetuá-los, porque estariam sempre perante uma primeira vez e, bem por isto, não possuiriam ainda a aptidão requerida para cumprir esta primeira vez! 0 resultado em que se desembocaria seria o de uma "reserva de mercado" e o atingimento de resultados opostos aos pretendidos pela legislação de licitação."
A constrição do universo de licitantes, neste certame, àquelas empresas que já tenham prestado serviços idênticos aos que se licita, desprezando quem executou serviços similares, mesmo que de maior complexidade, é interpretação inadmissível no ordenamento jurídico vigente,
Segue daí que se mesmo assim referida interpretação fosse exata, então, em razão de tudo quanto aqui se expôs, o edital da presente licitação seria viciado e ela (a licitação) inválida.
Ora, sendo possível (em tese) duas interpretações, deve ser adotada a que não resulta na invalidade do ato. É o que ensina Carlos Maximiliano:
Se tomado o preceito contido no edital à luz da lição supra, ter-se-á que seu alcance não pode ser o de afastar do certame todo e qualquer licitante que não tenha executado serviços idênticos, desprezando-se a prestação pretérita de serviço similar.
Fica patente, assim, o descabimento da decisão da douta Comissão de afastar o recorrente do certame, uma vez que os serviços por ela comprovados são mais que suficientes para demonstrar sua capacitação para executar o objeto licitado, como se demonstra no tópico seguinte.
Os atestados que acompanham a documentação de habilitação da recorrente são mais que suficientes para denotar sua capacitação para a execução do objeto licitado.
Tomando-se por base as exigências editalícias, no alcance permitido pela lei, é indisputável que tudo o quanto foi exigido restou atendido pela recorrente.
A r. decisão recorrida, contudo, faz referência ao suposto desatendimento do item 3.4.5, no que concerne ao atendimento da comprovação dos serviços nele elencados "na forma constante do quadro para soma dos Atestados de Capacidade Técnica".
Essa alegação, porém, não se sustenta do ponto de vista técnico.
A comprovação exigida foi suprida pela recorrente através da juntada de diversos Atestados de Capacidade Técnica como se demonstra a seguir.
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A recorrente apresenta atestados de um sem número de execuções de tubulões profundos, com alargamento de bases que denotam, mais que suficientemente, sua capacidade para a execução dos serviços similares que se realizarão ao longo do contrato licitado, bem como atendem, pelo conceito de similaridade, aos quantitativos exigidos pelo edital.
A comprovação relativa a serviços similares pode ser encontrada na Certidão 0891/95-DEDOC; Certidão 60194/94, ponte sobre o Rio Branco com tubulões a céu aberto e a ar comprimido; Atestado da Companhia do Metropolitano de São Paulo, ponte com fundação a ar comprimido; Atestado da Prefeitura de Osasco, tubulões a ar comprimido), Instituto de Previdência do Estado de São Paulo; entre outros.
Os quantitativos e a complexidade bastante superior dos serviços, similares ao que ora se examina, constantes dos atestados apresentados pela recorrente comprovam, dentro do alcance e inteligência permitidos pela lei, o atendimento do edital, nesse ponto, sendo insustentável o afastamento da recorrente sob tal fundamento.
A recorrente apresentou com sua documentação de habilitação atestado de execução de 8.433,50 m3 de blocos sobre estacas e tubulões (Prefeitura de Osasco), que equivale a mais de 80 blocos com o volume exigido.
A comprovação referida no parágrafo anterior evidencia, portanto, a execução de obra de complexidade tecnológica e operacional superior a exigida no item em apreço e em quantidade muito maior que a exigida, evidenciando, assim, que, também sob esse aspecto, a recorrente detém condições técnicas para execução desta obra.
A dimensão unitária de cada bloco não apresenta qualquer relevância, pois não exige qualquer tecnologia específica, nem complexidade executiva singular.
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A recorrente apresenta para a comprovação atinente a execução desse serviço atestados com volume de concreto muitas vezes em diversas especificações, evidenciando capacitação operacional. infinitamente superior ao quanto solicitado pelo edital. 0 fato de o volume executado com especificação idêntica a solicitada não atingir a cifra indicada não se presta para afastar a recorrente do certame face à determinação legal de que sejam considerados serviços similares.
Além disso, numa comparação entre cronogramas físicos, a recorrente apresenta atestado que supera em muito o volume/dia exigido pelo edital. e pela obra licitada, o que evidência definitivamente sua capacitação, especialmente atentando-se para o fato de que a especificação de resistência mecânica do concreto diz respeito à proporção de seus componentes, ou, no popular, à receita do concreto. A resistência mecâmica do concreto, como é sabido até pelos leigos, guarda relação direta com a proporção de cimento utilizada, sendo exigido controle de igual complexidade em qualquer hipótese.
A recorrente, apesar de apresentar atestado com volume discreto para execução de concreto com especificação idêntica à solicitada, demonstra estar qualificada para a execução do objeto licitado e atender ao item editalício, se interpretado em consonância com a norma legal que rege a matéria, como indicado em tópico específico desse recurso.
As considerações lançadas em relação a comprovação de concreto Mpa 35 se prestam também à análise do atendimento da comprovação desse serviço.
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Para a comprovação desse serviço a recorrente apresentou vários atestados de execução dos mesmos serviços, utilizando-se de aço com outros especificações, inclusive CP-176 RN.
Os quantitativos comprovados pela recorrente são dezenas de vezes superiores ao exigido no edital.
A execução dos serviços em tela com o aço CP- 1 90-RN não difere em nada tecnologicamente daqueles comprovados pela recorrente, não exigindo know-how diferenciado ou exibindo qualquer particularidade que impeça ou desaconselhe, o aproveitamento dos atestados apresentados pela recorrente.
Evidencia-se, assim, que todos os serviços elencados no item 3.4.5 foram comprovados qualitativa e quantitativamente, considerando-se os serviços a eles similares que constam dos atestados apresentados pela recorrente, como, aliás, impõe a lei e os princípios norteadores da fase habilitatória.
0 princípio da vinculação aos termos do edital está expressamente previsto na Lei 8.666/93 (arts. Y e 41) e é dos mais festejados pela doutrina, onde encontra-se, dentre outras e além da lição já transcrita em tópico anterior, as seguintes lições:
São Paulo, 20 de Outubro de 1.998.
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Renato Pignataro Bastos OAB/SP 89.658